עורך דין רשלנות רפואית

רשלנות רפואית מוגדרת במחוזותינו, מאז ומעולם, כסטייה מהותית מנורמות טיפוליות מקובלות אשר התפתחו בגדרן של דיסציפלינות רפואיות שונות ואשר קובעות מהו הטיפול הרפואי הנכון והמועיל למטופל בהתבסס על שקילתם של הסיכויים מול הסיכונים (ראו: עניין קוהרי, בעמ' 172). במסגרת זו, רופא או בית חולים ייחשב לרשלן רק כאשר הוא אינו מונע נזק למטופל שאותו ניתן למנוע באמצעים רפואיים מוכרים ומקובלים, שעלותם, לפי הדעה הרפואית המקובלת, פחותה מתוחלת הנזק. בהינתן הערך הרב שחברתנו מייחסת לחייהם ולבריאותם של אנשים הנזקקים לשירותים רפואיים, במקרים רבים, אם כי לא בכל המקרים, האיזון של עלות-מול-תועלת יחייב את ספקי השירותים הרפואיים לספקם למטופליהם חרף עלותם הגבוהה, כל אימת שהדבר מועיל לבריאותו של המטופל (ראו והשוו: סעיף 5 לחוק זכויות החולה: "מטופל זכאי לקבל טיפול רפואי נאות, הן מבחינת הרמה המקצועית והאיכות הרפואית, והן מבחינת יחסי האנוש. "). 15 33. בכגון דא, חשיבות רבה עד-כדי-מכרעת מיוחסת לעמדת המומחים הרפואיים אשר באים להעיד בפני בתי המשפט על המקובלוֹת בדיסציפלינות רפואיות שונות, על הנורמות אשר פותחו ושוכללו בגדרי דיסציפלינות אלה, ועל הפרקטיקה הראויה. ככלל, מומחים אלו – ולא אנחנו, השופטים – הם שיגדירו את היחס הראוי בין תוחלת הנזק לבין עלות האמצעים הרפואיים אשר יכולים למנעו או למזערו. לצד זאת, שמרנו לעצמנו שיקול-דעת שיורי אשר מאפשר לנו לחלוק, במקרים חריגים, על עמדתו של מומחה רפואי ועל האופן שבו הלה מעריך את העלות מול תועלת – הפוסק האחרון בשאלה אם רופא או מוסד רפואי פלוני התרשל ואם לאו, הוא בית המשפט ולא המומחה.

רואה אני לחזור ולהדגיש כי רשלנות רפואית מתגבשת כבר בעצם אי-ניהול תקין של הרישומים הרפואיים שחייבים בהם הרופאים המטפלים במוסדות הרפואיים השונים. מקרה זה הוא אחד מרבים שבהם היעדרו של רישום מסודר של מהלך המחלה ושל הטיפול בה פוגע לא רק בקביעת מימצאים לאחר האירוע, כי אם בראש ובראשונה בטיפול הנאות בחולה עצמו בזמן אמת. כבר חזרנו, חזור והדגש, כי סדרי מינהל תקינים מחייבים ניהול תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול בחולה, ולאו דווקא מהבחינה המינהלית גרידא". ואולם, כאמור לעיל, לחסר זה – כאשר הוא מתגבש לכדי נזק ראייתי לתובע – גם נפקות ראייתית. אי שמירה על רישומים רפואיים עשויה, בנסיבות המתאימות, להעביר אל הנתבע את הנטל לשלול את קיומה של התרשלות או של קשר סיבתי מצדה – הכל לפי העניין ובהתאם לנזק הראייתי שנגרם (ראו ע"א 4426/98 איאד חוסין נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד נד(3) 481). זהו הפן הראייתי של דוקטרינת הנזק הראייתי: א' פורת, א' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא(2) (תשנ"ח) 191. לעת הזו, זהו גם הפן היחיד של הדוקטרינה שניתן למצוא לו סימוכין בפסיקה. הפן האחר של הדוקטרינה – הוא הפן הנזיקי – מכיר בעילת תביעה נזיקית בגין הנזק הראייתי כנגד מי שגמרו במעשה עוולה (שם). 12. גישות שונות קיימות בפסיקה לעניין המתחם בו משפיעה העברת הנטל, ומחלוקת קיימת באשר למהות הנטל העובר. לעניין "מתחם" הנטל, קרי – היקף השאלות שביחס אליהן מועבר הנטל – אין ספק כי מקום בו היה על הרופא לבצע רישום נאות, אך רישום זה לא נעשה, ולמחדל זה לא ניתן הסבר מניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתברר מתוך הרישום, אל הרופא או המוסד הרפואי הנתבע (ע"א 58/82 קנטור נ' ד"ר מוסייב, פ"ד לט(3) 253, 260; ע"א 612/78 פאר נ' ד"ר קופר, פ"ד לה(1) 720, 724; ע"א 5461/91 עיזבון עזאם נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 96(2) 263, פסקה 7 לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן).

יוער בהקשר זה, כי התפתח בפסיקה מודל שונה לניתוח עוולת הרשלנות, שלפיו נבחן תחילה יסוד ההתרשלות ורק בסיומו של תהליך נבדקת השאלה אם קיימים שיקולי מדיניות שבגינם יש לשלול את חובת הזהירות, ככל שזו התבססה זה מכבר במקרים דומים (ראו: עניין פלוני, בפסקאות 14/13, והאסמכתאות שם). ואולם, הואיל והמקרה דנן אינו שייך למקרה 'הרגיל', זה המצוי בליבתה של העוולה ובא תדיר בשערי בית המשפט, מן הראוי לילך בדרך המסורתית, ולהידרש ראשית לחובת הזהירות. 16. בהתייחס לחובת הזהירות המושגית, דומה כי על פניו בית חולים יכול וצריך לצפות נזק כלכלי שיכול שייגרם לרופא העובד תחת קורתו יהא אשר יהא הסטטוס המוסדי שלו, דהיינו בין אם הוא עובד של בית החולים, בין אם לאו במידה שזה יתרשל בעבודתו ויגרום נזקי גוף למטופל או מטופלת. מסקנה זו מתבקשת הן מדיני הנזיקין כפי שהתפתחו בפסיקתנו, הן מנסיון החיים והשכל הישר, והיא אף באה לידי ביטוי בנתונים אמפיריים; והכל כפי שיפורט להלן. יוער כי חלק מן הנתונים לקוחים מדוח מבקר המדינה שאמנם אינו קביל כראיה בהליכים משפטיים, לפי סעיף 30(א) לחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958 אך בענייננו האמור בדוח מובא ברקע הדברים בלבד, ולא כראיה לאמיתות תוכנו. 14 לבתי המשפט בישראל מוגשות מאות רבות של תביעות רשלנות רפואית מדי שנה, והמגמה היא של גידול מתמיד (ראו: הוועדה הבין-משרדית לבחינת הדרכים להקטנת ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית דין וחשבון (2005) (להלן: דוח ועדת שפניץ), בעמודים 12/11 (נתונים לגבי השנים 2002-1993); מבקר המדינה דוח ביקורת שנתי 62 (2012) (להלן: דוח מבקר המדינה), בעמודים 216-215 (נתונים עד שנת 2011)), כאשר תחום המיילדות הוא בין התחומים שבהם מספר התביעות הוא הגדול ביותר, והוא ניצב מעל כל יתר תחומי הרפואה, בפער משמעותי, מבחינת גובה הסכומים הנתבעים (דוח ועדת שפניץ, בעמודים 31/30; דוח מבקר המדינה, בעמוד 211).

לפיכך פונה ביה"מש לדון בטענתה החלופית של המערערת ולפיה נטל ההוכחה לענין אי ההתרשלות מוטל על כתפי בית החולים מכח חזקת הדבר מדבר בעדו. הדיון שלהלן יתמקד אך בשאלה האם ובאלה נסיבות יש להעביר את נטל ההוכחה בדבר אי התרשלות אל כתפי הרופאים. שאלת העברת נטל ההוכחה בתביעות של רשלנות רפואית: העברת הנטל במקרים של רשלנות רפואית מבטאת מדיניות משפטית שתכליתה לרדת לחקר העובדות המצויות בד"כ בידי הרופא או המוסד הרפואי. יש ומתקיימים תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין, ואז מועבר הנטל מכוח אותו סעיף, ויש והוא מועבר מכוח הפעלת מבחן ההסתברות של רשלנות גם משלא נתמלאו אותם תנאים. נראה שיש להוסיף טעם נוסף להעברת הנטל במקרים המתאימים והוא היותם של כל הידע והמידע בידי המוסד או הרופא המטפל, כשנגישות החולה אל כל אלה מועטה ומצומצמת. הטלת הנטל על התובע עלולה להיות במקרים מסוימים משימה בלתי אפשרית ויכול ורק בשל כך לא יצליח בתביעתו. כנגד זה עומדת תקנת הציבור המחייבת זהירות מהכבדת יתר על הרופאים ודאגה לבל תרפינה ידיהם בטיפול בחולים ולבל יפעילו רפואה מתגוננת, שכן יש לזכור שלכל טיפול קיימים סיכונים. כאשר קיים סיכון ידוע בתחום מסוים לבעלי קבוצת סיכון גם אם הטיפול הוא ללא דופי, לא ניתן ואין זה ראוי להעביר את הנטל רק משום שאירע מה שבאחוז מסוים לא ניתן כלל למנוע. לעובדה שהמערערת פיתחה קריש לאחר הניתוח אין כוח ראייתי משל עצמה, שכן התפתחות כזו בעקבות הניתוח קיימת בשיעור מסוים גם עם נטילת התרופה. נסיבות המקרה מתיישבות יותר עם הסברה שהטיפול נכשל מאשר עם הסברה שניתן טיפול לא נאות, ולכן אין מקום להעברת הנטל במקרה זה אל המשיבים.

לאחר סקירת הפסיקה הישראלית בנושא, כמו גם הפסיקה באנגליה, אוסטרליה וקנדה, סיכמה כבוד השופטת ביניש את ההלכה כדלקמן (בסעיף 6): "מכל האמור עולה, כי לעדויות אודות פרקטיקה רפואית נוהגת, יש משקל רב בבוא בית המשפט להכריע האם התרשל רופא שפעל בדרך מסוימת. אך הנתבע בגין רשלנות רפואית אינו יוצא בהכרח פטור מאחריות בשל כך בלבד שמביא הוא בפני בית המשפט עדויות על כך שגם אחרים נהגו באותה דרך בה נהג הוא. במקרים רבים יהיו לעדויות, לפיהן פעל הנתבע בדרך הנוהגת והמקובלת על אנשי מקצוע בעולם הרפואה, השפעה רבה על הכרעת בית המשפט בשאלת סבירות התנהגותו של הנתבע. במיוחד כך הדבר כשהסוגיה שבמחלוקת הינה מורכבת מההיבט המקצועי, וכאשר יש בפני בית המשפט חוות דעת מהן עולה כי בין הרופאים קיימות מחלוקות מקצועיות לגבי שיטת הטיפול הראויה. עם זאת, אין לתת לעדויות בדבר פרקטיקה רפואית מקובלת משקל מכריע, וכל מקרה יבחן לנסיבותיו: בין השיקולים אשר יהיה על בית המשפט להביא בחשבון לעניין ההכרעה בשאלת ההתרשלות מצוי גם השיקול בדבר הפרקטיקה המקובלת, הנוהגת למעשה בתחום העומד לדיון. אך בית המשפט יכריע בשאלת ההתרשלות לאחר שיביא בגדר שיקוליו את מכלול השיקולים הנוגעים לקביעת רמת הזהירות הסבירה הנדרשת מרופא. במסגרת זו ישקול גם את הפרקטיקה המקובלת אל מול הסיכון הצפוי מהטיפול הרפואי בו מדובר, טיב האמצעים שניתן לנקוט בהם כדי למנוע סיכון זה ואת שאלת הסיכונים הצפויים והחסרונות הטבועים בדרכי טיפול חלופיות". כך גם נפסק בעבר, הן לעניין התרשלות מקצועית של רופא, והן לעניין של רשלנות מקצועית בתחום אחר. בע"א 612/78 נעים פאר נ. ד"ר ישראל קופר ואח', פ"ד לה(1) 720, בעמ' 726, אמר כבוד השופט (כתוארו אז), ד"ר ש. לוין: "כבר נפסק, שהשאלה, אם היתה התרשלות מקצועית מצדו של רופא, ענין הוא לבית המשפט לענות בו ולא שאלה מדעית לחוות דעתם של הרופאים: ע"א 235/59.

בהקשר הרפואי, הרשלנות הרפואית פירושה מתן שירות רפואי תוך סטייה מרמת הזהירות הסבירה, כאשר סטייה זו גרמה נזק למטופל, שלא היה נגרם אלמלא סטייה זו. רשלנות רפואית דנה במתן טיפול רפואי ברמה פחותה מסטנדרט ידוע של זהירות, אשר מצפים שרופאים ינהגו לפיו. כדי לקבוע את רמת הזהירות, פיתחו בתי המשפט מבחן של "האדם הסביר", אשר לפיו נבחנת התנהגות הנתבע לעומת התנהגותו של "האדם הסביר", והתנהגות החורגת מהתנהגות האדם הסביר, היא רשלנות. בתחום הרשלנות הרפואית קנה המידה הוא "הרופא הסביר" והתנהגותו באותן נסיבות, כפי שקובע בית המשפט. בית המשפט העליון קבע כי כאשר קיימת אפשרות טכנית ומעשית לצפות את הנזק, הרי שיש חובה לצפותו ומכאן תיווצר חובת הזהירות באופן כמעט אוטומטי, אלא אם כן יש שיקולים מיוחדים השוללים את קיום החובה (ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113). הביטוי סבירות מאופיין על ידי בחינה אובייקטיבית הנעשית בידי בית המשפט. ידיעתו או מחשבתו הסובייקטיבית של הנתבע אינה מכרעתבהקשר זה. הביטוי סבירות מצביע על הצורך ברמה נאותה ומספקת של זהירות. טענת הנתבע כי לא צפה את הנזק וכי לא התכוון להזיק אינה מועילה, גם אם בית המשפט מאמין לו, כיוון שהמבחן הוא אובייקטיבי. בית המשפט מתרשם לאחר מעשה מכל נסיבות האירוע, מהמחלה ומהטיפול. ההכרעה המסורה לבית המשפט נעשית במרבית המקרים על-פי חוות דעת של מומחה. בהסתמך על חוות דעת זו, בית המשפט קובע מה היא הרמה המקצועית הנאותה בתחום מסוים של רפואה; מה הן הפעולות שניתן היה לבצע ושהיה צורך לבצע, ומה נעשה בפועל במקרה הקונקרטי. האיזון בין הסיכונים והסיכויים של הטיפולים האפשריים אל מול הטיפול שניתן בפועל והשוואת רמת הטיפול שניתן בפועל לידוע, לאפשרי ולמקובל ברפואה, מלמד לרוב אם ניתן טיפול סביר או שמא ניתן טיפול שאינו עומד ברמה המקצועית הנדרשת (וראו לענין זה ד"ר אזר וד"ר נירנברג "רשלנות רפואית", מהדורה שניה, בעמוד 319 – להלן: "אזר ונירנברג").

גם מומחה ההגנה הרחיב את האמור בחוות דעתו, והוסיף קביעה עובדתית על פיה ביום הראשון של הקרע בעצב לא ניתן לדעת בוודאות באם אכן התחושה היא אחרת. לעומת זאת ביום למחרת כבר היו ניכרים סימנים של פגיעה עצבית כי לדבריו "לוקח קצת זמן" (עמ 126 לפר') דיון האחריות 8 22. הפסיקה דנה רבות בהגדרתה של רשלנות רפואית ובע"א 7276/18 עזבון המנוחה פלונית נ' מדינת ישראל ( 2.3.21 ) נאמר: "רשלנות רפואית מוגדרת במחוזותינו, מאז ומעולם, כסטייה מהותית מנורמות טיפוליות מקובלות אשר התפתחו בגדרן של דיסציפלינות רפואיות שונות ואשר קובעות מהו הטיפול הרפואי הנכון והמועיל למטופל בהתבסס על שקילתם של הסיכויים מול הסיכונים. . . . במסגרת זו, רופא או בית חולים ייחשב לרשלן רק כאשר הוא אינו מונע נזק למטופל שאותו ניתן למנוע באמצעים רפואיים מוכרים ומקובלים, שעלותם, לפי הדעה הרפואית המקובלת, פחותה מתוחלת הנזק. " עוד נקבע כי ביה"ח או הרופא חייב לנקוט בכל אמצעי רפואי ולוגיסטי בגבולות של סבירות, הגיון ושכל ישר. 23. שני מומחי הצדדים הסכימו באשר לתפקידה של הנתבעת במרחב הטיפול הרפואי בקהילה. מומחה התביעה הסביר (עמ' 5 לפר'): "התפקיד של טר"ם בקהילה זה לתת מענה ראשוני, לזהות חומרה או אחרת של המצב הרפואי ובהתאם לכך להמשיך בטיפול או שמרני או להפנות לבי"ח. " מומחה הנתבעת הדגיש את משמעות ראשי התיבות- טיפול רפואי מידי וקבע כי הנתבעת העניקה לתובע את הטיפול המידי, המקובל והסביר בנסיבות לרבות הפניית התובע להמשך טיפול בקופת חולים. המחלוקת התפלגה בשאלה מהו היקף טיפול ראשוני כנ"ל והאם הנתבעת התרשלה בביצועו. 24. ממכלול הראיות עולה הרושם שהטיפול של רופא הנתבעת היה מקצועי וכלל את ביצוע הבדיקות הסבירות שהיה עליו לבצע בעת הרלבנטית.