רשלנות רפואית עורך דין

רשלנות רפואית מוגדרת במחוזותינו, מאז ומעולם, כסטייה מהותית מנורמות טיפוליות מקובלות אשר התפתחו בגדרן של דיסציפלינות רפואיות שונות ואשר קובעות מהו הטיפול הרפואי הנכון והמועיל למטופל בהתבסס על שקילתם של הסיכויים מול הסיכונים (ראו: עניין קוהרי, בעמ' 172). במסגרת זו, רופא או בית חולים ייחשב לרשלן רק כאשר הוא אינו מונע נזק למטופל שאותו ניתן למנוע באמצעים רפואיים מוכרים ומקובלים, שעלותם, לפי הדעה הרפואית המקובלת, פחותה מתוחלת הנזק. בהינתן הערך הרב שחברתנו מייחסת לחייהם ולבריאותם של אנשים הנזקקים לשירותים רפואיים, במקרים רבים, אם כי לא בכל המקרים, האיזון של עלות-מול-תועלת יחייב את ספקי השירותים הרפואיים לספקם למטופליהם חרף עלותם הגבוהה, כל אימת שהדבר מועיל לבריאותו של המטופל (ראו והשוו: סעיף 5 לחוק זכויות החולה: "מטופל זכאי לקבל טיפול רפואי נאות, הן מבחינת הרמה המקצועית והאיכות הרפואית, והן מבחינת יחסי האנוש. "). 15 33. בכגון דא, חשיבות רבה עד-כדי-מכרעת מיוחסת לעמדת המומחים הרפואיים אשר באים להעיד בפני בתי המשפט על המקובלוֹת בדיסציפלינות רפואיות שונות, על הנורמות אשר פותחו ושוכללו בגדרי דיסציפלינות אלה, ועל הפרקטיקה הראויה. ככלל, מומחים אלו – ולא אנחנו, השופטים – הם שיגדירו את היחס הראוי בין תוחלת הנזק לבין עלות האמצעים הרפואיים אשר יכולים למנעו או למזערו. לצד זאת, שמרנו לעצמנו שיקול-דעת שיורי אשר מאפשר לנו לחלוק, במקרים חריגים, על עמדתו של מומחה רפואי ועל האופן שבו הלה מעריך את העלות מול תועלת – הפוסק האחרון בשאלה אם רופא או מוסד רפואי פלוני התרשל ואם לאו, הוא בית המשפט ולא המומחה.

כפי שציין בית משפט השלום בהחלטה הנוגעת לרוני, ברגיל לא מתעוררת שאלה מסוג זה בתיקים של רשלנות רפואית. אך המקרה שבפנינו אינו מקרה רגיל. זהו מקרה שבו ניתן טיפול "רפואי" שאיננו רפואי כלל טיפול בלתי מוכר ובלתי מקובל שתוצאותיו קשות. סדרי העבודה במכון יונה וזהות הרופאים שעבדו שם לוטים בערפל. לא נעשה כל תיעוד של הטיפול במשיב, וכפי שיפורט להלן במכון כלל לא היו סדרי רישום נאותים. המידע שקיים לגבי הטיפול במשיב נובע אפוא בעיקרו מפיו של המטופל עצמו וממה שנגלה לעיני הרופאים שראו את מצבו של המשיב לאחר מעשה. אכן, לא אחת נתקלים אנו, בעיקר בתביעות של רשלנות רפואית, בתיעוד חסר ובעמימות ראייתית לגבי חלק מן הנתונים; אולם המקרה שבפנינו מתאפיין ומתייחד בכך שאין כלל מסמכים מזמן אמת ביחס לטיפול, והמחלוקת נוגעת אף לשאלות יסוד כמו מקום ביצוע הטיפול וזהות הרופא המטפל. מכאן הצורך להכריע בשאלה העובדתית, בסופו של יום, בעיקר (אם כי לא רק) על-ידי ברירה בין גרסאות על-פי ממצאים של מהימנות, כשלנגד עיננו דרישת ההוכחה המקובלת במשפט אזרחי, קרי מאזן ההסתברויות. שאלת זהות הרופא המטפל היא שאלה עובדתית. ההלכה היא, כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאים עובדתיים, במיוחד כאלה המתבססים על התרשמותה של הערכאה הדיונית ממהימנות העדים שהופיעו בפניה (ע"א 188/89 עזאיזה נ' המועצה המקומית כפר דבוריה, פ"ד מז(1) 662; ע"א 4839/92 גנז נ' כץ, פ"ד מח(4) 749). הלכה זו יפה גם לענייננו, זאת למרות הקושי הנובע מסימני השאלה הרבים המרחפים מעל המקרה, ואולי דווקא בגלל קושי זה. אכן, הגרסאות בעניין זה הן קוטביות.

בחינה כזו של הדברים תלמדנו שיש לפרש את הביטוי רשלנות חמורה בכל אחד מהחיקוקים בדרך שונה, וליתן לו את אותה משמעות ספציפית המתישבת וגם מבטאת את תכלית ההזק. אין בעניננו ללמוד מהו פרושו הנכון של הביטוי רשלנות חמורה בפקודת הרופאים על דרך ההיקש ותוך התיחסות שניתנה לביטוי זה בדיני העונשין. 24. לא מתקבל כלל על הדעת לבוא ולומר שרופא אשר נמצא אשם בעבירה של רשלנות שאינה רשלנות פושעת לפי ס' 304 לחוק העונשין תשל"ז1977- – שהיא רשלנות בדרגה נמוכה יחסית מבחינת אותו חוק עד שהיא קרובה בהיקפה לאחריות האזרחית של רשלנות בנזיקין – שרופא שחטא במעשה כזה יאמר עליו שאין בו אשם ואחריות של "רשלנות חמורה" מבחינת פקודת הרופאים. בכלל, רשלנות מבחינת דיני העונשין גם היא אינה מודרגת בשתי מידות בלבד, זו של רשלנות קלה (שאינה פושעת) וזו של רשלנות חמורה, המאופיינת בפזיזות רבתי ואי אכפתיות לתוצאה. ישנן גם דרגות ביניים כגון רשלנות לפי סעיף 338 לחוק העונשין – רשלנות הכרוכה בחפצים מסוכנים או בבעלי חיים מסוכנים שהזיקו, שאז מידת הרשלנות הנדרשת מהאחראים לחפץ או בעל החיים היא בדרגת ביניים בין אלה שמנינו לעיל. ראה לענין זה ע"פ 3934/90 אבנת ולופטן נ. מדינת ישראל (טרם פורסם) רשלנות חמורה במובנה של פקודת הרופאים משמעותה מהותית וכללית – סטיית רופא, במידה משמעותית, מרמת הטיפול המקובלת הצפויה ממנו במקרה נתון, הכל על פי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. 25. במקרה דנן אכן היתה סטיה כזו, עובדתית – כפי שהובהר לעיל. משפטית כפי שעולה מן הפסיקה שתוארה לעיל, ובמיוחד בענין אנדל.

המדינה מצביעה על ארבעה מקרים שבהם התיר בית המשפט העליון לצרף חוות דעת רפואית בתיקי רשלנות רפואית בשלב מאוחר יחסית של ההתדיינות (ע"א 6098/92 זכאי נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות, פ"ד מז(3) 651 (1993); רע"א 10307/06 לופז נ' מדינת ישראל ( 11.3.2007 ); רע"א 8862/10 מינס נ' דוד ( 27.3.2011 ); רע"א 1598/18 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' פלוני ( 5.6.2018 )). היא מבקשת להגיע לתוצאה דומה בענייננו. 8. מאז שניתנו פסקי דין אלה נפל דבר במשפט הדיוני האזרחי: הותקנו תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 ("התקנות החדשות"). תקנות אלו, שצפויות להיכנס לתוקף בתחילת שנת המשפט הבאה, נועדו לשנות את נקודת האיזון בין התכליות והאינטרסים המתחרים המונחים ביסודה של ההתדיינות האזרחית כפי שנהגה ערב התקנתן. תקנות 5-1 קובעות עקרונות יסוד שמתווים את אופן הפעלת שיקול הדעת השיפוטי בשאלה אם יש מקום להקדיש משאבים נוספים לבירור ולאפשר תיקון של מחדל דיוני. תקנה 2 קובעת את "מטרת העל" של התקנות, וזו לשונה: הליך שיפוטי ראוי והוגן 2. הליך שיפוטי ראוי והוגן מתקיים במערכת שיפוטית עצמאית ובלתי תלויה שהוקמה לפי דין, נגישה לציבור, מקיימת דיון לפי כללי הצדק הטבעי, מכריעה בתוך זמן סביר על יסוד הטענות ההדדיות המובאות לפניה, מנהלת את ההליך ופוסקת בו באופן שוויוני, מידתי ויעיל ומנמקת את החלטותיה. 9. תקנה 5 מעגנת את חובתו של בית המשפט לשקול – בכל החלטה דיונית שהוא נותן – גם את אינטרס הציבור בניצול יעיל של משאבי השיפוט, וזו לשונה: איזון אינטרסים 5. בית המשפט יאזן, לפי הצורך, בין האינטרס של בעלי הדין ובין האינטרס הציבורי; לעניין זה, "אינטרס ציבורי" – נגישות הציבור למערכת בתי המשפט לרבות קיומו של דיון משפטי צודק, מהיר ויעיל, חיסכון במשאבי זמן ועלויות, מניעת הכרעות סותרות ומניעת שימוש לרעה בהליך השיפוטי.

דיון והכרעה המצב המשפטי: 42. קביעתה של רשלנות, בכלל זה רשלנות רפואית, תלויה בהוכחת סטייה מרמת הסטנדרט הסביר על פי הפרקטיקה. אין מקום להטיל אחריות בגין סטנדרט טיפולי שלא נדרש, גם אם בחוכמה בדיעבד הוא היה עשוי למנוע את הנזק. בהיעדר חריגה מסטנדרט התנהגות סביר, אין אחריות. קנה המידה לבחינת קיומה של רשלנות רפואית הוא הנסיבות הספציפיות של המטופל, בהתאם "לנורמות הרפואיות שהיו מקובלות באותה עת בעולם הרפואה". עוד לפי הפסיקה, "לפרקטיקה המקובלת משקל נכבד בשאלה אם הייתה התרשלות, וטיפול על פי הפרקטיקה הנוהגת אף מקים חזקה כי הטיפול לא היה רשלני" (ראו: ע"א 6936/09 טל יוחאי יהודה נ' כללית שירותי בריאות ( 5.3.12 ) פסקה 11 לפסק הדין והאזכורים המובאים שם). 43. עמדתו של ד"ר לויתן, לפיה "מי שמטפל ביולדות רק על בסיס המלצות כתובות של גוף זה או אחר לא עושה את המיטב ומטופלותיו עלול (כך במקור – מ. ב. ) להיפגע מכך" (עמ' 2 לחו"ד משלימה) אינה העמדה המשפטית הנוהגת. 14 בע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא ( 4.2.02 ) (להלן: עניין שטרן), נקבע שיש לצפות לסטנדרט התנהגות גבוה מבעל מקצוע הניחן במומחיות או בכישורים ייחודיים. כלומר, לפי עניין שטרן, בחינתה של שאלת רשלנות כאשר לא הייתה סטייה מהפרקטיקה הנוהגת, אך הייתה סטייה מסטנדרט גבוה מהמקובל, תלויה בכך שהגורם המטפל נהג בדרך שגרה לפעול בסטנדרט גבוה מהמקובל – טענה שלא הוכחה עובדתית במקרה זה, ואף לא נטענה בחוות הדעת. זאת ועוד, על הלכת שטרן נמתחה ביקורת (ראו: ע"א 8710/17 פלונית נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 51 ( 6.8.19 )). אם על הלכת שטרן שהיא הלכה מצומצמת המייחסת סטנדרט מחמיר למקום שפועל לפי סטנדרט גבוה מהמקובל, נמתחה ביקורת, מכוח קל וחומר אין לקבל את עמדתו המרחיבה של ד"ר לויתן לפיה כל רופא נדרש לפעול לפי סטנדרטים מעבר לפרקטיקה הנוהגת.

4) זאת ועוד, נפסק כי שלב מקדמי זה של ההליך אינו העיתוי המתאים להעלאת הטענה בדבר העברת נטל הראיה: " כשלעצמי ספק בעיני אם העברת נטל הראיה, יש בה כדי לפטור תובע מהוראת תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984. כלל חוות הדעת של התובע היא שמקימה את עילת התביעה, ומכאן הצורך בהגשת חוות הדעת כבר בעת הגשת התביעה. . . זאת ועוד, השלב המקדמי של ההליך דכאן, אינו העיתוי להעלאת הטענה להעברת הנטל, ולמיצער, כדי להגיע למסקנה להעברת נטל הראיה, יש להניח תשתית ראייתית מקדימה, על מנת שיתמלא התנאי השלישי בסעיף 41 לפקודת הנזיקין" (ראה דברי כב' השו' עמית בת"א (חי') 379/99 סבע גמילה נ' מדינת ישראל , תק- מח 2004(2) 1329) 5) יתרה מכך, לחובת צירוף חוות דעת ע"פ תקנה 127 חשיבות מיוחדת בתביעות ברשלנות רפואית. בתביעות ברשלנות רפואית מוצב סימן שאלה לגבי מעמדם וכושרם המקצועי של רופאים ומוסדות רפואיים אשר חייהם ובריאותם של בני אדם תלויים יום אחר יום ביכולתם המקצועית. עצם הצבת סימן שאלה, יש בה כדי לפגוע באמון שרוחש הציבור לאנשי רפואה אלה. מן הצדק הוא איפוא לדרוש, כי הבא לטעון כנגדם טענה חמורה, כטענת רשלנות בדיני נפשות, לא יוכל לעשות זאת על ידי הפרחה סתמית של טענות, מבלי שיצביע לפחות על בסיס ראשוני לטענותיו. הגשת כתב תביעה בעניין של רשלנות רפואית, מבלי לצרף לכך חוות דעת רפואית תומכת, פגומה, איפוא, לא רק מבחינת הדין, אלא גם מבחינת הצדק. . . (ראה ת. א. 914/03 חזות שרלי ואח' (פורסם במאגר המשפטי- נבו)). לפיכך, אין מקום לפטור את המשיבה מצירוף חוו"ד רפואית מטעמה.

קרי, בהיעדרה של חוות דעת רפואית, או בקיומה של חוות דעת רפואית שאינה מפרטת ברמה העובדתית הנדרשת את הרשלנות הרפואית המיוחסת לנתבע-אין מנוס מהמסקנה, כי התביעה שהוגשה הינה משוללת עילה, וככזו-דינה להימחק, בהתאם לתקנה 100(1) לתקנות. . . אין די באמירה כללית לצורך ביסוס טענה משפטית בדבר קיומה של רשלנות. על הטוען לנזק כתוצאה מרשלנות, לפרט את פרטי המעשה או המחדל שגרמו לאותו נזק, וזאת על-מנת לאפשר לבית המשפט לבדוק את טענותיו של התובע ולהכריע במחלוקת שבין הצדדים. " (בש"א (מחוזי ת"א) 7784/09 בית החולים על שם רבקה זיו נ' אדרי ( 24.9.2009 )). 27. יתרה מכך, לעניין מעמדן המיוחד של חוות דעת מומחים בתביעות שעילתן רשלנות רפואית יפים דברי כב' השופטת נאור (כתוארה אז) בת"א (ירושלים) 62/89 [לא פורסם] כפי שצוטטו בהחלטה בת"א (חיפה) 914/03 חזות נ' פרופ' מרדכי שוחט ( 14.1.2005 ): "בתביעות רשלנות רפואית מוצב סימן שאלה לגבי מעמדם וכושרם המקצועי של רופאים ומוסדות רפואיים אשר חייהם ובריאותם של בני אדם תלויים יום אחר יום ביכולתם המקצועית. עצם הצבת סימן שאלה, יש בה כדי לפגוע באמון שרוחש הציבור לאנשי רפואה אלה. מן הצדק הוא אפוא לדרוש, כי הבא לטעון כנגדם טענה חמורה, כטענת רשלנות בדיני נפשות, לא יוכל לעשות זאת על-ידי הפרחה סתמית של טענות, מבלי שיצביע לפחות על בסיס ראשוני לטענותיו. הגשת כתב תביעה בעניין של רשלנות רפואית, מבלי לצרף לכך חוות דעת רפואית תומכת, פגומה, איפוא, לא רק מבחינת הדין אלא גם מבחינת הצדק. " 28. אם כן, נמצאנו למדים כי בתביעות שעילתן רשלנות רפואית חוות הדעת של המומחים ברפואה הן חלק אינטגרלי מכתב התביעה, והן המשרטטות את עילת התביעה.

גם מומחה ההגנה הרחיב את האמור בחוות דעתו, והוסיף קביעה עובדתית על פיה ביום הראשון של הקרע בעצב לא ניתן לדעת בוודאות באם אכן התחושה היא אחרת. לעומת זאת ביום למחרת כבר היו ניכרים סימנים של פגיעה עצבית כי לדבריו "לוקח קצת זמן" (עמ 126 לפר') דיון האחריות 8 22. הפסיקה דנה רבות בהגדרתה של רשלנות רפואית ובע"א 7276/18 עזבון המנוחה פלונית נ' מדינת ישראל ( 2.3.21 ) נאמר: "רשלנות רפואית מוגדרת במחוזותינו, מאז ומעולם, כסטייה מהותית מנורמות טיפוליות מקובלות אשר התפתחו בגדרן של דיסציפלינות רפואיות שונות ואשר קובעות מהו הטיפול הרפואי הנכון והמועיל למטופל בהתבסס על שקילתם של הסיכויים מול הסיכונים. . . . במסגרת זו, רופא או בית חולים ייחשב לרשלן רק כאשר הוא אינו מונע נזק למטופל שאותו ניתן למנוע באמצעים רפואיים מוכרים ומקובלים, שעלותם, לפי הדעה הרפואית המקובלת, פחותה מתוחלת הנזק. " עוד נקבע כי ביה"ח או הרופא חייב לנקוט בכל אמצעי רפואי ולוגיסטי בגבולות של סבירות, הגיון ושכל ישר. 23. שני מומחי הצדדים הסכימו באשר לתפקידה של הנתבעת במרחב הטיפול הרפואי בקהילה. מומחה התביעה הסביר (עמ' 5 לפר'): "התפקיד של טר"ם בקהילה זה לתת מענה ראשוני, לזהות חומרה או אחרת של המצב הרפואי ובהתאם לכך להמשיך בטיפול או שמרני או להפנות לבי"ח. " מומחה הנתבעת הדגיש את משמעות ראשי התיבות- טיפול רפואי מידי וקבע כי הנתבעת העניקה לתובע את הטיפול המידי, המקובל והסביר בנסיבות לרבות הפניית התובע להמשך טיפול בקופת חולים. המחלוקת התפלגה בשאלה מהו היקף טיפול ראשוני כנ"ל והאם הנתבעת התרשלה בביצועו. 24. ממכלול הראיות עולה הרושם שהטיפול של רופא הנתבעת היה מקצועי וכלל את ביצוע הבדיקות הסבירות שהיה עליו לבצע בעת הרלבנטית.